Discussão sobre inconstitucionalidade e ilegalidade do FETHAB no STF

Atualmente volta-se a discutir sobre o Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB), eis que recentemente a Sociedade Rural Brasileira (SRB) ajuizou a ADIN 6314, cuja relatoria é do Ministro Gilmar Mendes com o objetivo de ter reconhecida a inconstitucionalidade, na íntegra, da Lei Estadual que criou o FETHAB, e todas as suas alterações, e, por conseguinte, dos fundos que lhes são correlatos (FACS, FABOV, FAMAD, IAGRO, IMAD, IMAFIR e IMAMT).

De fato, trata-se de um tema que já foi discutido e continua sendo discutido no judiciário do estado de Mato Grosso, principalmente com relação a algumas inovações posteriores decorrente das alterações na lei, mas pela primeira vez o assunto está sendo submetido à discussão por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN no Supremo Tribunal Federal e de forma tão ampla, contando, inclusive com o respaldo do parecer jurídico do renomado jurista Dr. Heleno Taveira Torres, que é professor titular de Direito Financeiro e Livre-Docente de Direito Tributário do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.

O Fundo Estadual de Transporte e Habitação (FETHAB) foi criado pela Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000 com o objetivo de financiar o planejamento, execução, acompanhamento e avaliação de obras e serviços de transportes e habitação em todo o território mato-grossense.

O financiamento do FETHAB decorre dos recursos arrecadados mediante a cobrança de contribuição de empresários do setor rural fixados em Mato Grosso, pelo comércio de produtos como soja, algodão, madeira, óleo diesel e gado.

Desde a sua criação até a presente data a lei sofreu inúmeras alterações, mais de 40 (quarenta) leis modificativas, além dos diversos decretos e instrumentos regulamentando o assunto.

Numa análise detida da Lei do FETHAB e suas consequentes alterações, verifica-se que são vários pontos que merecem ser compreendidos e discutidos perante o judiciário, tais como: o fundamento de validade previsto no texto constitucional; a característica da facultatividade ou compulsoriedade do termo de opção ao FETHAB e seu respectivo recolhimento; vez que é colocado como condicionante para que o contribuinte possa valer-se de regimes especiais de tributação, que em muitos casos trata-se de imunidade prevista na Constituição Federal, ou diferimento do imposto; vale discutir sobre a destinação e gestão do recurso; este são alguns pontos dentre outros.

De forma prática, exemplificando a situação da facultatividade ou compulsoriedade (obrigatoriedade), e a consequência de não realizar o termo de opção ao Fethab e seu respectivo recolhimento, destaca-se duas situações:

• 1a) Produtor Rural – o pecuarista em suas operações de venda de gado, faz jus ao diferimento do imposto do ICMS (ou seja, o pagamento do ICMS é postergado para outro momento), contudo, a legislação estadual impõe a este pecuarista que para poder se valer deste “diferimento do ICMS” deverá fazer a opção pelo FETHAB, e, consequentemente, efetuar o recolhimento.

Consequência de não realizar opção e recolhimento do FETHAB: Deverá pagar antecipado o ICMS em cada operação de venda de gado.

• 2 a) Regime Especial de credenciamento para exportação – Quanto à operação de Exportação não paira dúvida quanto a não incidência do ICMS, nos termos do artigo 155, § 2º, X, alínea “a”, da Constituição Federal; Art. 3º, II da Lei Complementar 87/96 e artigo 5º, II do RICMS/MT). Contudo, a legislação estadual prevê que deve ser realizado o credenciamento para realizar operações mercantis de exportação, mediante Pedido de Credenciamento no Regime Especial, que também está condicionado ao Termo de Opção ao Fethab e seu respectivo recolhimento.

Consequência de não realizar opção e recolhimento do FETHAB: Contribuinte terá que pagar o ICMS em cada operação de exportação realizada. Neste ponto, é importante destacar que apesar da legislação prever a possibilidade de reaver o valor pago do respectivo ICMS, quando comprovado que se trata de operação de exportação, na prática, sabe-se que os trâmites dos processos administrativos são demorados, e isto inviabiliza o desenvolvimento da atividade.

Neste contexto, considerando as situações apresentadas acima, não paira dúvida sobre a imposição do FETHAB ao contribuinte que atua no segmento rural em Mato Grosso, que caso queira se manter competitivo no segmento, principalmente, com relação a produtores de outros estados, acabam se obrigando a aderir ao FETHAB. Trata-se claramente de condições restritivas ao desenvolvimento da atividade dos empresários que atuam no segmento rural. .

Demais disso, o jurista que emitiu parecer sobre o assunto na ADIN que está no STF para ser julgada, Professor Heleno Torres conclui com convicção que “o FETHAB é um adicional de ICMS” (fls. 33 e 36 do Parecer acostado a ADIN 6314).

Diante de tantos apontamentos de inconstitucionalidade e ilegalidade, dentre os quais o que mais chama atenção é o FETHAB nas operações de exportação, conclui-se que é pertinente que o tema seja discutido perante o STF, para não se correr o risco de que os preceitos constitucionais que são base para todo o ordenamento jurídico se tornem sem efeito.

Daniele Fukui Rebouças, advogada especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBET, conselheira no Conselho de Contribuintes da SEFAZ/MT, conselheira estadual na diretoria da OAB/MT e presidente da Comissão de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte da OAB/MT